Заемный труд что это
Сущность и последствия запрета заемного труда
Для оптимизации деятельности субъектов трудовых отношений следует исследовать сущность и особенности данного запрета, ответственность за его нарушение, а также возможности работодателей и организаций.
Какова сущность запрета?
Федеральный закон от 5 мая 2014 г. № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – ФЗ № 116), вступающий в силу 1 января 2016 г., предусматривает введение в ТК РФ ст. 56.1 – «Запрещение заемного труда». Устанавливая запрет на заемный труд, она определяет его как труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
Таким образом, запрещены будут многие формы аутсорсинга в России. Большинство работодателей в России будут лишены возможности с 1 января 2016 г. пользоваться заемным трудом работников. Однако существуют исключения.
Статья 56.1 ТК РФ указывает, что особенности регулирования труда работников, временно направленных работодателем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала), устанавливаются главой 53.1 ТК РФ.
Данная глава, которая также будет добавлена в ТК РФ по вступлении в силу ФЗ № 116 (1 января 2016 г.), называется «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала). Статья 341.1 вышеуказанной главы предусматривает, что частное агентство занятости или другое юридическое лицо, которые в соответствии с законодательством РФ о занятости населения в РФ вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), в целях осуществления такой деятельности имеют право в случаях, на условиях и в порядке, установленных данной главой, временно направлять своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимися работодателями данных работников, для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем указанных физического лица или юридического лица.
Также ФЗ №116 вводит перечень лиц, имеющих право пользоваться механизмом главы 53.1 ТК РФ, в Закон РФ от 19 апреля 1991 г. № 1032-1 (ред. от 22 декабря 2014 г.) «О занятости населения в Российской Федерации» (далее – Закон о занятости).
С 1 января 2016 г. в Закон о занятости будет добавлена ст. 18.1 «Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала)». В ней будет установлено, что осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:
1) частные агентства занятости – юридические лица, зарегистрированные на территории РФ и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством РФ с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;
2) другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:
– юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
– юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
– юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
Таким образом, глава 53.1 ТК РФ будет предусматривать исключения из запрета, установленного ст. 56.1 ТК РФ, так как по указанным в данной статье признакам это будет также заемным трудом. Потому было бы предпочтительно изложить ч. 1 ст. 56.1 ТК РФ («заемный труд запрещен») в несколько иной редакции, например, «заемный труд запрещен, за исключением случаев, предусмотренных гл. 53.1 настоящего Кодекса».
Хотя, стоит отметить, что данная деятельность, которая представляется как исключение из запрета на заемный труд, именуется не заемным трудом, а деятельностью по предоставлению труда работников (персонала).
Какова ответственность за нарушение запрета?
Соответствующая ответственность предусмотрена КоАП РФ. В ч. 1 ст. 5.27 КоАП РФ за данное нарушение трудового законодательства предусматривается предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от одной тысячи до пяти тысяч рублей; на юридических лиц – от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей.
При этом за совершение этого нарушения лицом, которое уже ранее привлекалось к ответственности за такое нарушение, ч. 4 ст. 5.27 устанавливает наказание в виде наложения административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до трех лет; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, – от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц – от пятидесяти тысяч до семидесяти тысяч рублей.
Важно помнить, что ранее КоАП РФ в предшествовавших редакциях предусматривал за нарушения трудового законодательства в качестве одного из альтернативных вариантов наказания – административное приостановление деятельности организации или предпринимателя на срок до девяноста суток. Такое наказание было способно причинить деятельности предпринимателя или организации серьезный ущерб. Однако оно было исключено из КоАП РФ, и теперь в соответствии с действующей редакцией нарушителя будет ожидать предупреждение (ранее оно предусмотрено не было) или административный штраф в указанных размерах.
Что необходимо сделать работодателю?
Хотя заемный труд с 1 января 2016 г. будет прямо запрещен законом, сама формулировка его определения в ст. 56.1 ТК РФ оставляет определенные возможности работодателям. Как говорилось выше, под заемным трудом законодатель понимает труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
Таким образом, существует три базовых признака, одновременное наличие которых в совершенном деянии является основанием для квалификации его как нарушения запрета. Это наличие труда работника 1) в интересах; 2) под управлением; 3) под контролем – лица, не являющегося его работодателем.
Отсутствие одного из этих признаков в деятельности означает неприменимость к нему понятия заемного труда, а также соответствующего наказания за нарушение запрета.
Следовательно, если данный труд осуществляется, например, в интересах другого лица и под его управлением, но не под контролем – либо в интересах и под контролем, но не под управлением – то это уже не будет являться заемным трудом.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что определенные возможности у работодателей остаются. Им следует привести свою деятельность и деятельность своих работников в соответствие с требованиями законодательства.
Также сходная деятельность может осуществляться в рамках гражданско-правовых механизмов – например, договоров по оказанию услуг или выполнению работ (в том числе договоров подряда).
До 1 января 2016 г., когда запрет вступит в силу, работодателям необходимо устранить из своей деятельности то, что будет подпадать под запрет, изменив соответствующее юридическое оформление деятельности и приведя ее в соответствие с законодательством описанными выше способами. В противном случае, нарушители будут привлечены к административной ответственности и подвергнуты предупреждениям и административным штрафам.
Что такое заемный труд и в каких случаях он запрещен на основании ст. 56.1 ТК РФ
Заёмный труд в России запрещён. Это однозначное определение содержится в ст. 56.1 ТК РФ. В ней присутствует и уточнение того, что под заёмным понимается труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника.
К примеру, гражданин устроился на работу в определённое общество, но в какой-то день направляется своим руководством работать в другое место, под руководством другого начальствующего состава. В таком случае, на основании данной статьи, работник имеет право отказаться от выполнения письменного приказа или устного распоряжения о том, что в течение определённого срока или бессрочно ему предстоит работать в интересах другого лица, с которым у него не возникало трудовых отношений.
Суд может признать ничтожной любую сделку по предоставлению персонала, если стороны не смогут доказать, что она осуществлена в рамках действующего законодательства.
Сущность запрета на заёмный труд
Наличие рассматриваемой статьи в Кодексе не говорит о том, что по договору о предоставлении труда работников одно лицо не может направить персонал к другому. С 1 января 2016 года ТК РФ дополнен главой 53.1, которая содержит нормы регулирования труда таких работников. В ней предусмотрены варианты, связанные с предоставлением персонала частным агентством занятости и всеми другими лицами. Предусматривает глава и установление правил расследования несчастных случаев и субсидиарной ответственности по обязательствам работодателей.
Развёрнутого содержания нет в ст. 341.3 ГК РФ, которая содержит лишь указание того, что особенности регулирования труда работников, направляемых временно к другим юридическим лицам по договору о предоставлении труда, работодателем, не являющимся частным агентством занятости, устанавливаются федеральным законом. Правда, законопроект, подготовленный Минэкономразвития России 27.05.2019 года ещё не принят.
Нашла многократное отражение в судебной практике ст. 341.2 ГК РФ, направленная на регулирование труда работников, которые заключают трудовые договоры со специализированным агентством занятости.
Трудовой договор с такими сотрудниками должен включать условие о выполнении определённой функции в интересах, под управлением и контролем лиц, не являющихся работодателями по этому трудовому договору и получающих статус принимающей стороны.
Ею может быть физическое лицо, к которому работник направляется для выполнения заданий, не имеющих связи с предпринимательской деятельностью, или субъект предпринимательской деятельности, ИП или какое-то общество.
В любом случае работа может быть только временной, а трудовые отношения существуют лишь между работником и частным кадровым агентством. Начало трудовой деятельности для принимающей стороны не порождает между работником и тем лицом, в интересах которого осуществляется работа, трудовых отношений.
Судебная практика по делам, связанным с заёмным трудом
Судебная практика по данной статье покажет, что её положение имеет довольно важное значение для принятия решения по сделкам. Если в их основе лежит предоставление заемного труда, а какая-то из сторон судебных слушаний не сможет доказать наличие в деле исключений из указанного запрета, предусмотренных законом, сделка как нарушающая явно выраженный запрет, установленный законом, посягает на публичные интересы и является ничтожной.
Необходимость признания такой сделки ничтожной следует из п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ». В таком случае истец не обладает законными основаниями на взыскание каких-либо денежных средств на основании договора.
Постановление от 25 июня 2019 г. по делу № А53-41188/2018 Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда (15 ААС) является примером таких дел. Истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение Арбитражного суда Ростовской области о взыскании задолженности по договору возмездного оказания услуг от 01.05.2018 в размере 5 138 780 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 01.08.2018 по 15.10.2018 в размере 78 595 рублей 18 копеек.
Мотивировались исковые требования тем, что ответчик не исполнил обязательства по оплате из договора, согласно которому ему предоставлялся персонал. Доводы ответчика об отсутствии у него необходимой документации по выполнению спорных работ, как и об отсутствии у представителя истца полномочий по заключению договора, были отклонены судом первой инстанции.
Тогда ответчик стал истцом сам и обратился в апелляционный суд. Однако тот отнёсся критически и к решению суда первой инстанции и к пояснениям представителя истца. Дело тут в целом комплексе нарушений норм права. К примеру, истец не мог обосновать, как у него возникли какие-либо отношения с теми людьми, которых он мог или не мог предоставить ответчику. Он ссылался на заключение с работниками договора гражданско-правовой ответственности, но не представил договоров подряда.
Суд отметил, что даже если бы такое и случилось, то они означали бы лишь попытку скрыть гражданско-правовым договором реально сложившиеся трудовые правоотношения между работниками и акционерным обществом. В силу обнаружения многочисленных нарушений было принято решение отменить решение суда первой инстанции и принять новый акт, а в удовлетворении иска было отказано.
Довольно часто статья упоминается при рассмотрении дел, к которым казалось бы не имеет непосредственного отношения.
К примеру в решении № 2-332/2019 2-332/2019
М-224/2019 М-224/2019 от 19 июня 2019 г. по делу № 2-332/2019, вынесенное Иволгинским районным судом Республики Бурятия, ст. 56.1 ТК РФ упоминается в силу того, что гражданин был принят на работу по устному соглашению, но заработную плату в полном объёме не получил. Чуть позже общество, которое было его работодателем, обанкротилось. Однако её руководство стало отрицать то, что этот сотрудник у них работал, а они ему что-либо должны.
Тогда он подал заявление в суд, которое было поддержано конкурсным управляющим, а факты работы многократно подтверждены свидетельскими показаниями и документацией. Поэтому суд счёл трудовой договор заключенным и обязал общество выплатить истцу долг по заработной плате. Видимо статья упоминалась с силу того, что работник фактически выполнял свои функции, даже отмечался в табеле, но официальные трудовые отношения с ним не оформлялись, поэтому работодатель был не совсем работодателем.
Общий анализ судебной практики показывает, что ситуация с рынком труда в области аутстаффинга персонала иногда так сильно запутана, что работники даже не знают толком, на кого им подавать иск в суд.
Примером такого дела с непонятными трудовыми отношениями является дело № 2-730/2019, решение за № 2-730/2019 2-730/2019
М-616/2019 М-616/2019 по которому было принято 5 июня 2019 г. Краснокамским городским судом Пермского края.
Его сущность в том, что истец работала в ООО «Домофон», продавцом, занималась выкладкой товара в магазине «Пятерочка», заключила три договора с компанией ООО «Домофон», ООО «Агроторг», «Перекресток». Во всех случаях копию договора ей не выдавали, а график работы был не нормированным, отчисления в пенсионный фонд и налоговую инспекцию не производились, денежные средства выплачивались частями, в период нетрудоспособности оплата больничного не проводилась.
Запутавшись в своих реальных и мнимых работодателях истец неверно определила то лицо, к которому нужно было предъявлять претензии. Это было ООО «Правильные люди», которым заключен договор аутстаффинга с ООО «Агроторг», по которому истец и была предоставлена в сеть магазинов «Пятерочка». Суд удовлетворил иск частично, оставив без внимания все претензии к другим лицам, но ООО «Правильные люди» суд обязал долг по зарплате выплатить.
При этом были отклонены доводы ответчика о недоказанности истцом размера заработной платы, т. к. доказанным был сам факт трудовых отношений с ответчиком, поэтому именно он обязан был надлежащим образом оформить эти отношения.
Это дело отражает особенности российского рынка труда, в котором существует внушительный объём отношений, которые целиком состоят из нарушений, но никакой ответственности за их допущение работодатели не несут. Максимум, что им грозит — это появление заочного судебного решения о том, что они всё же должны выплачивать своим работникам заработную плату.
Запрет заемного труда – последствия для бизнеса
В начале нового года, а именно 1 января 2016 года, вступает в силу так называемый закон «О запрете заемного труда» (далее – Закон), который вводит существенные ограничения на привлечение и использование «заемного персонала».
Что же такое «заемный персонал» или «заемный труд»? Если руководствоваться понятием как его определяет Закон и, соответственно, Трудовой Кодекс, то он представляет собой труд, осуществляемый физическим лицом (работником) по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (компании или физического лица), которая не является работодателем такого работника. Иными словами, в сфере бизнеса, «заемный труд» это конструкция, при которой одна компания временно использует человеческие ресурсы другой компании на основании соответствующего договора и за определенную плату.
Что закон разрешает, что закон запрещает?
Эти ограничения влекут за собой большие изменения в привычный уклад бизнеса, ведь использование «заемного персонала» уже стало для компаний привычным явлением. Этот момент сейчас сильно волнует как коммерческие организации, так и кадровые агентства, что заставляет их в приоритетном порядке обдумывать и решать, какие практические последствия могут наступить, что делать после 1 января, какие действия необходимо предпринять, каким образом в дальнейшем привлекать «заемный персонал» и как перестроить существующую систему взаимоотношений.
Стоит отметить, что конструкция «заемного труда» уже долгие годы активно и успешно используется по всему миру и, по всей видимости, не потеряет ни спроса, ни популярности в ближайшем будущем. При такой тенденции запрет на использование «заемного персонала» в России вызывает, в особенности у иностранных компаний, определенную растерянность и некоторое недоумение. Для сравнения, в европейских странах эта система взаимоотношений урегулирована на законодательном уровне, прекрасно себя зарекомендовала на практике и является выгодной как для компаний, так и для работников.
Одним из главных вопросов, который сейчас стоит как перед бизнесом, так и перед юридическим сообществом – в каких конкретных случаях и при каких обстоятельствах использование «заемного персонала» будет, все-таки, допустимо и законно?
Несмотря на то, что до вступления новых правил в силу остаются считанные дни, многие аспекты регулирования деятельности, связанной с предоставлением персонала, до сих пор остаются под вопросом и требуют уточнения либо в законе, либо, как минимум, в официальных разъяснениях со стороны государственных органов.
Так, на данный момент Закон позволяет в полной мере осуществлять деятельность по предоставлению персонала только частным агентствам занятости.
Предоставление персонала частными агентствами занятости допускается исключительно при направлении работников к:
Что же касается требований к самим частным агентствам занятости, то ими не могут стать субъекты, применяющие специальные налоговые режимы, у них не должно быть задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей; уставный капитал должен быть не менее 1 миллиона рублей. Дополнительно Закон требует, чтобы руководитель частного агентства занятости имел высшее образование и опыт работы в области трудоустройства не менее 2 лет за последние 3 года, а также не был судим за преступления против личности и в сфере экономике.
Безусловно радует тот факт, что, согласно Закону, помимо частных агентств занятости, предоставление и использование «заемного персонала» возможно между компаниями в рамках одной группы (между аффилированным лицами и сторонами акционерных соглашений, если быть точными). При этом, Закон не устанавливает каких-либо конкретных правил или ограничений в этой связи ни по возможным случаям использования «заемного персонала», ни по сроку его привлечения. Вместе с тем, Закон говорит лишь о том, что отношения в такой ситуации должны регулироваться отдельным специальным законом.
Нам известно, что соответствующий законопроект (о так называемом «секондменте») уже разработан и его текст доступен в открытых источниках. Тем не менее, данный законопроект еще не внесен на рассмотрение в Государственную Думу, то есть, не достиг даже самого первого этапа всех необходимых согласований. При этом, в текущей редакции законопроект выглядит, безусловно, таким, каким его хочет видеть бизнес – без каких-либо ограничений или специальных условий.
Например, как следует из самого Закона, так и из вышеуказанного законопроекта, направлять работников в рамках группы компаний могут, в том числе, иностранные юридические лица (сравните с предоставлением персонала кадровыми агентствами – получить аккредитацию может только юридические лицо, зарегистрированное в России, исключений нет даже для филиалов или представительств иностранных компаний). Что касается обмена «заемным персоналом» между российскими компаниями в рамках одной группы – тут более или менее все понятно. Но неясным остается вопрос – что делать, если иностранная компания направляет в свое российское дочернее предприятие иностранного специалиста?
Инновационного решения или волшебного ответа, пока, на этот вопрос нет ни на уровне Закона, ни законопроекта, ни официальных разъяснений (что, в принципе, логично, поскольку, формально, ни одна из указанных норм пока не действует). Таким образом, на данный момент все придерживаются позиции, что в этом случае, для целей соблюдения применимого российского миграционного законодательства, все равно придется заключать прямой трудовой договор между иностранным специалистом и принимающей его российской компанией, а последней, дополнительно, организовывать получение разрешительных документов для трудоустройства такого специалиста. И это, к сожалению, несмотря на то, что сама идея «заемного труда» и «секондмента» (что, кстати, непосредственно закреплено в Законе и, соответственно, в Трудовом Кодексе) прямо и недвусмысленно исключает возможность возникновения прямых трудовых отношений между «заемным работником» и принимающей стороной, а также необходимость заключения соответствующего прямого трудового договора.
Возможные пути решения или как бизнес готовится к вступлению закона в силу?
В настоящее время компании вместе с агентствами стараются уходить от договоров, предметом которых является именно предоставление персонала (а, порой, и конкретных работников) и использовать договоры на оказание различных услуг. Агентства называют такую схему «аутсорсингом бизнес-функции» или «аутсорсингом бизнес-процессов», что, с юридической точки зрения, по сути, одно и тоже, независимо от названия. Что касается документации, это оформляется довольно обычным гражданско-правовым договором на оказание услуг, предметом которого может являться, например, оказание бухгалтерских услуг, услуг по кадровому делопроизводству, услуг по поддержке ресепшн, юридических услуг и пр. Стоит отметить, что, как правило, на аутсорсинг компании выносят, в основном, свои непрофильные функции, доверяя эти направления независимым профессионалам, несущим в этой области определенную ответственность перед клиентом. Это позволяет сконцентрироваться на своей основной, «зарабатывающей» деятельности.
Последнее время мы довольно часто сталкиваемся с таким вопросом от разных компаний: «Можем ли мы внести изменения только на бумаге, без перестроения фактических отношений с «арендованным персоналом»? То есть мы, как компания, будем продолжать сами управлять привлеченным персоналом, напрямую давать задания, сами отслеживать их выполнение и качество работы, а также делать замечания если что-то сделано не качественно»?
Дело в том, что, по нашему мнению, просто поменять название договора без перестроения и реорганизации фактических отношений компания-агентство-персонал, является довольно рискованным. Мы понимаем, что в данной ситуации, на одной чаше весов, находится привычное удобство, уже отлаженные бизнес процессы и схемы коммуникации. Но, при этом, мы также осознаем, что на другой чаше весов находится правовое спокойствие фирмы, то есть отсутствие правовых рисков, связанных с наложением штрафов на компанию и ее руководителя за каждого неправильно привлеченного работника, возможной дисквалификацией руководителя в случае, если нарушение будет выявлено повторно, а также, что самое опасное, признанием прямых трудовых отношений между компанией и непосредственно привлеченным персоналом, особенно если его количество представляется внушительным.
Пока мнение бизнеса на этот счет условно разделилось на «два лагеря». Одна группа работодателей в целях обеспечить соответствие требованиям нового Закона готова и полным ходом занимается перестроением как договорных, так и фактических отношений с «заемным персоналом» и кадровым агентством. Другая группа работодателей пока ограничивается лишь перезаключением договора со сменой названия – из аутстаффинга в аутсорсинг. Как ни странно, существует и третья группа работодателей, которая пока выбрала для себя «режим ожидания», то есть сейчас они не предпринимают каких-либо действий и ожидают первого опыта применения нового закона с тем, чтобы окончательно для себя определиться с дальнейшими шагами. К счастью, таких компаний очень мало.
Действительно, стоит отметить, что, формально, договор на оказание услуг (аутсорсинг) не подпадает под те ограничения, которые устанавливает новый Закон. Как на такие изобретения работодателей будут реагировать контролирующие органы и где именно будет окончательно проведена та тонкая грань между законным оказанием услуг и недозволительным использованием «заемного персонала», станет известно лишь с вступлением Закона в силу и появлением первой судебной и административной практики, которую, основываясь на опыте прошлых лет, стоит ожидать не ранее, чем через 6 – 8 месяцев после начала действия Закона. В настоящий момент бизнесу приходится ориентироваться и руководствоваться лишь общим смыслом Закона, собственным здравым смыслом и практикой, сложившейся ранее по схожим ситуациям, а также надеяться на скорое появление разъяснений или инструкций от государственных органов по актуальным вопросам.
P.S. В качестве отдельного заключительного комментария хотелось бы отметить, что, по информации, полученной из различных источников, ходят слухи о том, что вступление в силу этого закона будут переносить. При этом, по разным версиям это совершенно разный срок. Кто-то утверждает, что вступление будет отложено на 4 месяца, по другим данным это будет 6 месяцев, а по третьим – 3 года. Вместе с тем, на момент написания настоящего материала, пока, не существует каких-либо официальных предпосылок к переносу даты вступления, поэтому, пока, бизнес готовиться именно к 1 января 2016 года.
ВНИМАНИЕ!
15 декабря на «Клерке» стартует обучение на онлайн-курсе повышения квалификации для получения удостоверения, которое попадет в госреестр. Тема курса: управленческий учет.
Повышайте свою ценность как специалиста прямо на «Клерке». Подробнее